中國知識產權保護所面臨的挑戰

引言

及至目前，中國依然是盜版產品的主要出產國- 盜版商品從DVD到服裝，從體育用品到建築材料不一而足。 

八十年代初，中國引進了很多專利、版權以及商標方面的法律，並簽署加入了很多有關知識產權領域的各項協定。自此以後，中國一直持續努力，引進了更多法律與條例，意在改善知識產權保護的現狀。但是，法律的執行路途艱難。 

中國知識產權法律的執行為何舉步維艱？原因不一而足。國家地域遼闊，而國家用以執法的司法資源不足，導致執法不易。保護知識產權勢在必行，而很多法律含糊不明，難以解釋與適用，令各地法院的法官們頭痛。 

第二，對於知識產權的自覺與尊重，在十六億中國民衆心中尚為欠缺。這需要艱苦努力加強教育，提高知識產權的普遍意識，而這種努力將是一項長期的任務。 

儘管要冒被侵犯知識產權以及被盜版侵權的危險，持有重要知識產權的國外投資者依然癡心不改，不斷在中國投入，因為巨大的消費市場以及一個飛速發展的經濟，其強大的吸引力遠遠超過了風險。現實之下，盜版日益猖獗的趨勢與反盜版方針策略之間的較量變得尤其耐人尋味。 

本文旨在探討國外投資者在中國保護其商標權益方面所面臨的部分挑戰。

傍名牌

隨著中國經濟與工業的飛速發展，盜版日益複雜隱蔽，花樣翻新。與以往的直接抄襲與僞造不同，越來越多的盜版採取了傍名牌的方式。 

更為狡猾的盜版老手看出了登記商標與登記的企業名稱之間的衝突，並乘機鑽空子。他們利用此種衝突為自己製造了牟利生存的空間。目前，企業名稱的登記是按《企業名稱登記管理規定》執行的。按照該《規定》，企業不得註冊登記與同行業與同一地區另外企業相同或類似的名稱。企業必須向所在地的工商行政管理局（AIC）申請名稱的登記。該《規定》並未明令禁止在企業名稱中使用名牌標誌，但卻將糾正不適當企業名稱的綜合許可權交給了工商行政管理局。 

傍名牌的方法包括：（1）將某一著名的商標登記為企業的名稱，從而可堂而皇之地在其產品或其他方面使用企業名稱，即該著名商標；還有：（2）反過來，將某一著名企業的名稱作為商標名稱申請登記，從而可以合法地使用該著名企業名稱作為其商標。 

將某一著名商標登記為企業名稱後，盜版者就可以隨心所欲地在其文具、企業文字、網站、促銷材料，而最重要的是在其產品上面，使用這一包含有該著名商標的企業名稱。無庸質疑，此舉的後果必然是在消費者心目中造成極大的混亂，他們或誤以為盜版者推銷的產品即是該著名商標所有人的產品。若該商標所有人起訴其侵犯商標，盜版者可以振振有辭地如是辯解：（1）其企業名稱是正當登記註冊的；（2）他們並未在其產品上將該著名標誌作為商標使用（某些情況下，盜版者使用完全不同於該著名標誌的標誌圖形作為其產品商標，但是該企業名稱始終是顯示在上面的，並且十分顯著）。 

如此，著名商標的所有人一般會選擇提起侵權訴訟，即儘管盜版者企業名稱是真實登記的，事實是對方已經在其促銷材料與產品上使用該著名標誌，因此就已構成對於該著名商標的侵權，同時屬不公平競爭。出於技術角度的法律考慮，大多數處理商標方面經驗豐富的律師會將起訴交由法院，而非工商局處理。而那些交由後者處理的案件，結果卻反映出工商局的官員們對於企業名稱的登記問題一頭霧水。工商局理解企業名稱一旦登記，即應給予該等盜版者對於此等企業名稱暢行無礙的自由使用權。工商局甚至表示，在該企業名稱未被取銷登記前，該侵權訴訟是不成立的。 

另一方面，人民法院則願意採取更為強而有力的方式來處理。至少在最近的一個案例當中，北京市中級人民法院即判定，若在類似產品上使用包含有登記商標的企業名稱，而該商標一旦比企業名稱中其他部分更為顯著，即構成對於該登記商標的侵權。一個登記的商標，即使其構成另外一個企業名稱一部分，作為登記商標的權利應當受到承認，而上述案件即標誌著中國官方在認定此等商標權利方面邁出了一大步。 

一向以腦筋靈活而臭名遠揚的中國大陸盜版者從未停止對法律的挑釁。他們傍名牌的手段日益先進。典型的案例涉及一家有限責任公司在香港或其他國外管轄權屬地以一個包含有著名商標的名稱登記註冊，然後該外國公司指定一批中國大陸的公司作為其授權生產商、下游許可商以及分銷商。此等詭計的目的在於圖謀讓中國大陸的許可商隱身於複雜的多級結構之後。外國公司則無須理會人民法院提起的任何訴訟。大陸的許可商自然而然可以理直氣壯地辯解其已取得外國公司的正當授權許可，因此在其產品與促銷材料上使用該外國公司的名稱是正當不過的事。中國大陸的許可商大多再授權另外的大陸公司作為其生產商。某些情況下，中國大陸的許可商甚至不承認該商標所有人在市場上取得的侵權性產品是由其許可生產的產品。而這種情況下，下游許可商即生產商則不會在法庭現身。其他的詭計還包括：在侵權產品上故意將該外國公司或許可商的地址印錯，從而可以聲稱該產品是他人的產品等等。 

有些盜版的技倆儘管詭秘狡猾，但是仔細調查依然可以查出其蛛絲馬跡。經過縝密分析，必定可以將其連鎖責任條分縷析，明顯展露。

類似標誌與類似商品

根據中國的《商標法》，對於相同商品或類似商品，禁止第三方登記與已註冊商標相同或類似的標誌。 

登記商品及服務分為四十二大類。根據中國商標局的慣例，每大類又細分為小類。如果若干商品屬於同一大類但不同小類，則中國商標局視其為異類商品。中國商標局始終嚴格遵守此慣例。 

對此，侵權者仍有漏洞可鑽。許多商標註冊按照一類商品的類別標題登記而不是該類中的某具體商品。在過去二十年中，這一直是保護整類商品的普遍做法。自大約1991年起，中國商標局不再准許以類別標題登記註冊，而具體商品必須在註冊申請中闡明。 

一些已經按照類別標題登記並且經過更新的註冊商標將被中國商標局視為僅登記類別標題中出現的部分商品而不是整類商品。例如，第二十五類的類別標題為「服裝，鞋，帽」。如果該屬類商標已經註冊，則將被視為只註冊三種具體商品，即「服裝」，「帽」與「鞋」，而不是整個第二十五類。 

這樣就給侵權者鑽空子的機會，即為屬於第二十五類但不同屬於「服裝」，「帽類」及「鞋類」的類似群商品申請註冊類似商標。例如，侵權者可以申請登記「領帶及圍巾」的商品。 

當侵權者的申請得到公告，商標所有人當然會提出異議。但由於商標僅僅類似，而非相同，並且商品歸為不同類似群，商標局無法輕易駁回侵權者的申請。 

如果異議未果，侵權者的商標得以註冊，商標所有人只有提出撤消侵權者的註冊。商標所有人可以嘗試向接收撤消申請的機構—商標評審委員會（TRAB）再次提供類似商標的論據。經驗表明TRAB通常支援商標局的判決。如果商標所有人決定極力堅持該案，應該針對TRAB的判決向北京中級人民法院提出上訴。北京市高級人民法院擁有終審權。 

更不幸的是，如果商標所有人由於忽略或認為侵權者的商標不一定與其類似而沒有對侵權者提出異議，侵權者可能在其商標註冊後，起訴商標所有人侵權。在我們的案例中，商標所有人的註冊商品為「服裝，鞋，帽」，卻將其商標用於第二十五類的各種商品，包括由侵權者註冊的「領帶及圍巾」商品。在這類案件中，商標所有人可以立即向TRAB提出撤消侵權者的註冊並申請中止侵權起訴，或申請向人民法院宣告未侵權再申請中止侵權訴訟，亦或在提出撤消或申請宣告未侵權的同時提交對侵權起訴的答辯。 

負責處理侵權者向商標所有人提出侵權投訴的工商局，TRAB及人民法院可能基於相同的事實論據得出不同的法律判斷。工商局可能因為考慮商標類似而接受侵權者的侵權投訴。TRAB可能在取消裁決中判定商標不類似而准許侵權者的商標繼續註冊登記。如果商標所有人大膽地依賴工商局得出的類似結論支持其向TRAB提出的撤消，但TRAB卻判決商標不類似，則商標所有人在回到工商局尋求為其侵權投訴辯護時將會受到偏見。因此，準備申請撤消或中止侵權訴訟或是宣告不侵權時，包含可供選擇交替的論據至關重要。

馳名商標

中國於2003年通過了《馳名商標認定保護規定》，取代了1996年頒佈的《馳名商標認定和管理暫行規定》。很多人相信，這樣一部法律為解決中國國內不法之徒公然進行名牌商標盜版活動提供了方案。自2005年1月至10月，已有四十二個商標被確定為馳名商標，而其中僅有九個屬於外資公司。為何少有外資公司要求將其商標作為名牌保護，很大程度上是因為相關法例無法實施。 

首先，該法律不涵蓋名牌商標的註冊。該法律規定必須在商標訴訟程序中，包括向商標辦提出異議，或向工商局提起商標侵權投訴，或於中級法院提起商標侵權訴訟相關商標所有人才可以申請確認其商標為馳名商標並進行保護。這意見味著馳名商標確認申請並未作為解決或阻止預期侵權的有力措施。此外，該確認僅涉及某種特別的商標案件。僅當隨後申請的保護範圍與先前案例實質相同時，先前的確認才可靠。 

與我們的體系不同，中國的法律體系不包含非正審申請。確認馳名商標的申請必須在商標訴訟開始時提出，並同時提供所有證據。然而，商標侵權訴訟通常只有在發現侵權行為時即刻提出，而商標異議得在商標公告後的限定時間內提出。也就是說馳名商標的確認申請必須在很短時間內作好準備，這意味著很多情況下並不實際。 

此外，如果所涉商標訴訟提交至工商局，則名牌商標確認申請必須提交給當地工商局，從而檢查申請是否合乎法律規定標準，然後將申請向省級工商局報告。省級工商局再次檢驗申請後上報至國家商標局。國家商標局決定商標是否可以確定為名牌。國家商標局的決定可被上訴到北京市中級人民法院及高級人民法院。 

要獲得保護馳名商標的最終認定實屬不易。因此，少有外資公司按照《馳名商標認定和保護規定》提出申請不足為奇。

結論

無庸質疑，中國有關知識產權保護的法律體系確實存在很多不足。但是，與很多其他司法範疇的歷史相比，中國的知識產權法僅僅才二十餘年，相對而言，尚屬新鮮事物。盜版也可歸因於其他因素，如價格競爭、落後的商品銷售網絡以及基礎設施限制了顧客獲取商品的渠道等。如何解決中國國內猖獗的盜版問題，需要生產商、品牌所有人、律師以及立法人員的共同努力。律師們仍將繼續積極面對不法之徒的挑戰。 

                                                                                                                   朱慶華
　

二零零六年四月十日版本

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